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欧洲杯买球app-嫖宿幼女罪存废之再思考

发布时间: 2021-05-21   来源: 欧洲杯买球app  
本文摘要:欧洲杯线上买球,欧洲杯买球app,摘要从犯罪构成来看,刑法第236条强奸罪第2款明确规定对“奸淫幼女”情形“以强奸论”,此规定决定了嫖宿幼女罪是包含在强奸罪中的,嫖宿幼女的行为性质即强奸幼女,两罪属于法条竞合。

摘要从犯罪构成来看,刑法第236条强奸罪第2款明确规定对“奸淫幼女”情形“以强奸论”,此规定决定了嫖宿幼女罪是包含在强奸罪中的,嫖宿幼女的行为性质即强奸幼女,两罪属于法条竞合。从法定刑来看,嫖宿幼女罪实际比“奸淫幼女”情形下的强奸罪低,且在“奸淫幼女情节恶劣”、“奸淫幼女多人”等情况下并未设置相应的更严厉刑罚,因此根据法条竞合“重法优于轻法”的处理原则,嫖宿幼女罪的存在缺乏法理依据。

从是否承认幼女性自主权和性决定权来看,强奸罪一律否定,而嫖宿幼女罪却予之肯定,态度前后冲突、自相矛盾,严重损害了刑法的严谨性和权威性。从立法初衷来看,嫖宿幼女罪对幼女的性生理和性心理未进行严格保护,而仅是有限保护,该罪设立而致的立法冲突同时也导致了司法实务的混乱和未成年幼女的“污名化”,实行效果堪忧。关键词强奸罪奸淫幼女嫖宿幼女罪法定刑性自主权。

自从1997年刑法在第360条增设嫖宿幼女罪以来,关于该罪的存与废,学界一直争论不休。最近两年,由于贵州习水、云南曲靖、河南永城、福建安溪、浙江的永康与l临海等地曝出的强势群体涉罪增多,废除该罪的争论也不断增大。

其实,这个旷日持久争论的问题并不复杂。如果我们能达成未成年幼女必须严格保护的共识,如果我们能够肯定强奸罪和嫖宿幼女罪的立法目的都是为了保护幼女,那么,嫖宿幼女罪继续存在的任何理由,都将是缺乏说服力的。下面,笔者将从犯罪构成、法定刑及对幼女性自主权的立法态度方面,对强奸罪与嫖宿幼女罪进行比较考察,以分析在强奸罪之外,嫖宿幼女罪是否确有另立必要。

一、从犯罪构成来看。嫖宿幼女罪与强奸罪中奸淫幼女的规定竞合。“嫖宿”幼女即为“强奸”幼女。

首先,笔者将讨论嫖宿幼女罪与强奸罪尤其与刑法第236条第2款对十四周岁以下未成年少女奸淫“以强奸论”的规定到底是什么关系。刑法第236条第一款规定即“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑”简称“普通强奸罪”,下同之后,以第二款明确规定“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”简称“特别强奸罪”,下同。“普通强奸罪”旨在保护成年妇女的性决定权,而“特别强奸罪”旨在保护尚不具备性同意能力的不满十四周岁的幼女的性生理和性心理,以严格的法律保护使幼小的她们避免遭受性侵害。

刑法如此规定是有道理的,这是因为,年龄太小的幼女在心理、生理上均未发育成熟,缺乏必要的社会生活经验和自主判断能力,极易受到诱惑而实施不当的性行为,因而需要予以特殊的保护。而性行为对幼女的身心健康发展关系极其重大,只有达到一定年龄段的人,才能正确理解其性质、意义及后果,理智地决定是否实施。

,①。从犯罪构成来看,上述奸淫幼女型“以强奸论”的“特别强奸罪”和刑法第360条第2款规定的嫖宿幼女罪,在犯罪构成的四要件中,其犯罪客体、犯罪主体和犯罪主观方面三个要件均无不同。从犯罪客体来说,欲保护的法益都是十四岁以下未成年少女的身心健康;②而犯罪主体都是14岁以上有刑事责任能力者;犯罪主观方面都是直接故意。

略有区别的是两罪犯罪客观方面,虽然强奸罪表述为“奸淫不满十四周岁的幼女”,而嫖宿幼女罪表述为“嫖宿不满十四周岁的幼女”,实乃包含与被包含的关系。详言之,刑法第360条第2款规定“嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”。

法定刑

这里的“嫖宿”,指以交付金钱或其他财物为代价,与幼女发生性交或者从事其他性淫乱活动的行为。也就是说,嫖宿幼女罪的客观方面表现为行为人基于金钱或其他财物而得到未成年少女同意后发生性行为;而“以强奸论”的“特别强奸罪”客观方面表现为以任何缘由取得未成年少女同意而与之发生性交的情况,即只要犯罪人与幼女发生性行为包括性器官的接触,不问幼女是否自愿,皆为强奸。

显然,“以强奸论”的强奸罪在客观方面已经将嫖宿幼女罪包含在内。申言之,刑法第236条第1款是“普通强奸罪”,针对的是行为人违背妇女包括未成年少女意志而与之发生性关系的行为;而第二款是“特别强奸罪”,特别针对行为人并不违背未成年少女意志,即在未成年少女同意的情况下发生性关系的行为。至于基于什么原因而得到被害人同意,刑法没有明确规定,因此应视为不论以什么原因而获得未成年少女同意而将其奸淫的情形,都属“以强奸论”。

这意味着,幼女的“同意”在刑法上被视为不同意,与“自愿”的幼女发生性行为,在法律上仍被视为违反该幼女的意志。从法理上讲,幼女的同意之所以无效,是因为幼女缺乏性同意能力。上述“普通强奸”和“特别强奸”的情形都被刑法界定为“强奸”,并且后一种行为还要“从重处罚”。由此可知,我国刑法第236条明确否定十四岁以下未成年少女具有性自主权和性决定权,因为未满十四周岁的幼女无论是在生理上还是在心理上,还处在生长发育过程中,尚不具备左右自己性意志的能力,因此不论行为人采取什么手段,也不论幼女本人是否同意,只要行为人以奸淫的目的与幼女发生性器官接触,即应视为奸淫既遂。

换言之,未成年少女基于任何原因同意发生性关系,她的同意都是无效的,只要与之发生性关系便应“以强奸论”。既如此,未成年少女基于金钱、财物等原因而同意发生的性交,属刑法第236条第2款规定的“强奸”。据此,从现行刑法236条第2款关于强奸罪的特别规定来看,“嫖宿”幼女的行为完全等同于“强奸”幼女。

综上所述,强奸罪的犯罪构成完全涵盖嫖宿幼女罪的犯罪构成,也就是说,两罪具有法条竞合的包容关系,嫖;离幼女行为已包括在强奸罪的规定之中。进一步说,根据现行刑法关于强奸罪的特别规定,“嫖宿”幼女行为的性质与“以强奸论”的“特别强奸罪”完全相同,“嫖宿”幼女即为“强奸”幼女;嫖宿幼女的行为只是强奸罪的特殊情形,并且强奸罪已经对这种特殊情形设置了特殊的量刑规定。

当然,这个观点有个必须的价值立场,即假设刑法一律否定十四岁以下未成年少女的性自主权和性决定权,将普通幼女和所谓的卖淫幼女一视同仁,对其进行毫无二致的同等刑法保护。二、从法定刑来看,嫖宿幼女罪低于强奸罪中奸淫幼女的量刑规定,其存在缺乏法理依据。在嫖宿幼女罪的犯罪构成完全被强奸罪涵盖,而且刑法第236条强奸罪第2款针对奸淫幼女还有特别规定的情况下,嫖宿幼女罪仍然要谋求另立,也并非绝对不可,但必须具有充分理由。

因为,按照我国刑法关于法条竞合的“重法优于轻法”、“特别法优于普通法”处理原则,只有嫖宿幼女罪法定刑更高或者更低才有存在的必要。前文已述,刑法第236条第2款已特别规定,不论幼女是否同意或者基于什么原因同意,只要以奸淫的目的与幼女发生性行为包括性器官接触即属强奸,并对其予以特别的量刑规定,即比照普通强奸罪“从重处罚”。也就是说,一切奸淫幼女的行为只能比照强奸罪的法定刑‘从重“量刑。在此前提下,嫖宿幼女罪已无任何设立比强奸罪更低法定刑的理由。

如果考虑到嫖宿幼女的行为不但严重侵犯了未成年幼女的身心健康,且侵犯了社会管理秩序和社会的公序良俗但依我国目前刑法,单纯嫖娼的行为并不认定为犯罪,该罪只可以设立比”以强奸论“的”特别强奸罪“更高的法定刑,才有另立可能。那么,嫖宿幼女罪与强奸罪的法定刑相比,到底孰轻孰重。”或许有人质疑:比较两罪轻重的意义何在?本来,若是两罪并非竞合,倒也不一定非得比出孰轻孰重;可是,在两罪法条竞合的框架下,轻重之分却有了格外的意义。

比较轻重的意义不在于理出顺序便于掌握,而在于验证和体现竞合立法的合理性。正是由于特别行为与普通行为相比,在不法程度上有整体性的改变,基于“罪刑相适应”的基本原理,才有必要从普通法条中将其独立出来,从而形成特别法与普通法的竞合,并遵循’优先适用特别法‘的原则。申言之,两罪在惩罚力度上的轻重之别,本来就是两罪竞合立法的根据和推力,理应从刑罚轻重的比较中凸显出来。

否则,若从刑罚上根本看不出两罪的轻重差别,特别行为也完全可以按照普通法条的刑罚强度处理的话,那么,立法者在普通法条之外,多此一举地另设一个特别法条,又有何意义?强奸罪与漂宿幼女罪的法条竞合,正是在这一点上陷入了困境“。主张保留嫖宿幼女罪的学者主要持两点理由:第一,嫖宿幼女罪比强奸罪的法定刑高,因为其起刑点是5年,而后者起刑点不过3年。第二,强奸罪的无期徒刑和死刑都是针对暴力行为,即强奸致人重伤死亡,而嫖宿幼女的行为并无暴力,出现重伤致人死亡的很少,所以即便”以强奸论“,因为”不死人,不伤人“,也缺乏判处死刑的依据。

笔者对此看法不同。先针对”第一“来说,以嫖宿幼女罪的起刑点是5年而强奸罪的起刑点是3年为理由,得出前罪比后罪法定刑高的结论,恐怕缺乏说服力。稍稍考察即知,刑法第236条第1款规定的”普通强奸罪“起刑点是3年没错,但针对奸淫未成年幼女的”特别强奸罪“如何量刑,在该条第2款专门作了明确规定,即应比照”普通强奸罪“”从重处罚“。

也就是说奸淫幼女的行为应在3—10年的量刑幅度内”从重“处罚。根据我国刑法学界通说,从重处罚,一般应在相对应的法定刑幅度的中段以上量刑。3一10年的中段,应在6年以上,就算情节再轻微,也应在5年以上起刑,否则就无法体现”从重“规定。可见,即使从起刑点来说,嫖宿幼女罪的量刑低于强奸罪中专门针对奸淫幼女的特别量刑规定。

再针对”第二“条理由来说,嫖宿幼女罪只规定了有期徒刑一个刑种,也就是说,根据我们目前刑法关于有期徒刑的相关规定,嫖宿幼女罪只能在最高15年之内量刑,即便具有”奸淫幼女情节恶劣“、”奸淫幼女多人“”当众强奸“、”二人以上轮奸“、”致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果“等加重情节,也仍然只能在15年以内有期徒刑判处。而在强奸罪规定中,上述情节均可判处”十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑“。请注意,强奸罪中规定的加重法定刑情节类型,包括”奸淫幼女情节恶劣“、”奸淫幼女多人?’当众强奸“、”二人以上轮奸“等,并非只有”死人“、”伤人“才可判处死刑,那种认为强奸罪中的死刑只针对”暴力“强奸行为,与刑法规定相悖。

同时,认为只要对未成年少女采取的是非暴力奸淫,就一定不造成”伤人“,也不符合生理常识。十四岁以下的女孩由于身体各部尤其是生殖器官尚未发育成熟,根本不适宜性交,性交对其身体的伤害是难以避免的,也正因为此,我国刑法上针对未成年少女的强奸罪,只要行为人与被害人发生性器官接触,即可认定强奸既遂。所以,无论从最低起刑点,还是从最高刑的设定来说,刑法第236条针对奸淫未成年少女而”以强奸论‘,的“特别强奸罪”都比嫖宿幼女罪法定刑更高,并且,嫖宿幼女罪在“嫖宿多名幼女”或者“轮流嫖宿多名幼女”的情况下,也并未设置与强奸罪的加重情节相等或更高的法定刑。

由此,按照法条竞合时“重法优于轻法”的处断原则,嫖宿幼女罪在法理上陷于虚设、在适用中陷于混乱是必然的结果。综上所述,幼女在智力发育和生殖器官发育方面都处于不成熟的状态,对于性交的性质、后果缺乏辨认能力,身体对性交也缺乏承受力,所以刑法必须对其进行特殊保护,保障其不受任何理由的性侵犯。由于强奸罪的有期徒刑规定了两个幅度,且对“奸淫幼女情节恶劣”和“奸淫幼女多人”、“当众强奸”、“二人以上轮奸”、“致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”等情节挂了无期徒刑和死刑,对于欲以金钱或财物交易为幌子来侵害未成年少女身心的行为,远比只有“五年以上有期徒刑”的嫖宿幼女罪更具有震慑力。

而嫖宿幼女罪的存在,不但会消解刑法第236条第2款“以强奸论”的“特别强奸罪”规定,还不可避免地会下扰司法判断。同时,由于其法定刑实际比强奸罪更轻,嫖宿幼女罪为有权有钱的强势群体大肆“买处”提供了较小的犯罪成本,以致成为某些司法人员不动声色徇私枉法的巧妙途径,为司法腐败留下了明目张胆的可趁之机和不可弥补的司法漏洞。

三、从对幼女性自主权的立法态度来看,嫖宿幼女罪对幼女身心健康属有限保护而非严格保护。关于十四岁以下未成年少女的性自主权和性决定权,刑法在强奸罪中明确予以否认,而在嫖宿幼女罪中又表示承认,前后态度不一,导致这种冲突的原因是由于两罪在是否严格保护幼女身心健康性生理和性心理的立场上,存在差别。保护幼女是世界任何国家和地区的一项基本公共政策,特别是在涉及幼女性行为的场合。

嫖宿幼女罪

为此,几乎所有的国家和地区均将奸淫幼女的行为规定为犯罪强奸罪、法定强奸罪或奸淫幼女罪。尽管具体罪名称谓不同,但都规定行为人只要与幼女发生性关系,无论幼女是否同意,无论是否采用暴力、胁迫或者其他手段,均构成犯罪。

在这种情况下,被害人是否自愿在定罪上没有法律意义。1鉴于幼女身心状况尚不成熟,我国未成年人保护法明确规定了“国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护”等法律原则。为了保护未成年少女,尤其是对幼女的性权利进行特殊保护,刑法第236条强奸罪之第2款特别规定表明,不论幼女是否自愿,只要以奸淫的目的与幼女发生性器官接触,就定性为强奸,这是对懵懂无知容易受骗上当的幼女进行严格保护。

而刑法第360条第2款规定的嫖宿幼女罪之“嫖”字,似乎描述了一种你情我愿的买卖关系,实际完全忽视了幼女在智力发育和生殖器官发育方面尚不成熟,对于性交的性质、后果均缺乏认识判断能力,智力、知识和心理方面还不具备自决能力的事实。乍看上去,强奸罪与嫖宿幼女罪似乎都在保护十四岁以下幼女的性权利,都在禁止与其发生性关系,实则有较大区别。

简单分析可知,强奸罪是禁止一切与幼女发生性关系的行为,其基于幼女之年幼无知,明确否认幼女具有性自主权和性决定权。嫖宿幼女罪虽然也禁止与幼女发生关系,但其犯罪对象却为卖淫的幼女,其不但承认幼女的性自主权和性决定权,且在此基础上,规定了比强奸罪更轻的法定刑。也就是说,嫖宿幼女罪突破强奸罪保护所有十四岁以下幼女的规定,而将其分为卖淫的幼女与不卖淫的幼女,与这两种不同的幼女发生性关系,处罚时需要适用不同的刑法条文,即与卖淫的幼女发生性关系需要适用嫖宿幼女罪,而与不卖淫的幼女发生性关系适用强奸罪。

并且,与卖淫的幼女发生性关系,量刑比与不卖淫的幼女发生同样行为要轻。由此思路不难得出,强奸罪与嫖宿幼女罪在犯罪客观方面是不同的,因为前者的犯罪对象是不卖淫的幼女,而后者的犯罪对象是卖淫的幼女。这也是为什么前述强奸罪的犯罪构成包含嫖宿幼女罪的观点,笔者必须先行假设刑法“一律否定十四岁以下未成年少女的性自主权和性决定权,将普通幼女和所谓的卖淫幼女一视同仁,对其施以毫无二致的同等刑法保护”的重要原因。

而由于犯罪客观方面内容不同,嫖宿幼女罪与强奸罪便不属法条竞合,而是相互排斥,非此才能即彼,这意味着二者不能从一重出发,也不能同时认定而数罪并罚。嫖宿幼女罪之所以量刑更轻,无非因为该罪成立前提是被害人同意,由于被害人同意而部分减轻了犯罪人的刑事责任。然而,这个对幼女具备性同意能力并承认其性决定权的假设,不但与刑法第236条第2款立法态度明显相悖,而且也违背未成年人成长规律,对保护幼女身心健康有弊无利,从保护下一代健康成长的立场出发,应尽快予以纠正,详细理由如下:其一,从法理上看,刑法第236条第2款“以强奸论”的“特别强奸罪”规定,以明确坚决的态度完全否定十四岁以下未成年少女具有性自主权和性决定权,视其一切同意为无效;而刑法第360条第2款的嫖宿幼女罪实际上又承认未成年少女具有性自主权和性决定权,否则不会有“嫖宿”字眼的表述并规定更轻的法定刑。

两罪先后规定在刑法典中,对同一对象的立场却完全相反、自相矛盾,导致刑法对幼女的性自主权到底是肯定还是否定,态度暖昧不清,严重损害了刑法的严谨性、缜密性和权威性。其二,从常识上看,幼女正处在身体和智力的生长发育期,对社会生活中的许多情况缺乏辨别能力,既不了解性交行为的性质和正确评估可能产生的后果,也不可能真正表达自己的意志,容易上当受骗或受到威逼而无力自救,即使其确属“自愿”,也不应给予刑法上的认可。有学者基于“同意能力不是一种固定在某一具体年龄上的’硬条件‘,而是必须结合具体语境才能得出的个别化判断”的理由,针对幼女的性同意能力,给出了“司法实践中可以参考的标准”,认为“如果幼女的确不是出于一时性的好奇,也不是被欺骗、被胁迫或被诱惑,而是对以身体换取金钱的性交易本身有非常清楚的认识,也明白和理解性行为本身的性质、意义和后果,其在夜总会或洗浴中心等色情场所长期从事性交易,足以表明她是以卖淫为业或具有’卖淫习性‘,就可以认为其在性交易问题上已经具有了同意能力,可将其认定为’卖淫幼女‘。

这种情况下即使对其抱有同情、教育和挽救的心态,但事实上已经不能由其他人和制度包括刑法来强行否定该幼女对自己行为和生活方式的自我选择”。对此看法笔者不能同意。首先,在幼女问题上,以年龄作为判断是否具有性同意能力的标准,可谓各国基于保护幼女的公共政策而普遍实行的做法。

嫖宿幼女罪

一则,这样的标准有生物学与心理学知识作为支持,有利于确保一般正义的实现。认定幼女欠缺性同意能力,法理上的实质依据便在于,幼女无法认识性行为的性质与意义。当然,在特殊情形下,形式标准的确可能导致对被告人的不公。但立法者显然认为这样的代价是必要的,或者至少是可以容忍的。

二则,实质的标准即要求在个案中对未满14周岁的幼女是否实际上具有性同意能力进行具体的判断不仅存在可操作性方面的困难,而且会大大增加司法运作的成本,并为对幼女进行性剥削的被告人逃脱法网提供可乘之机。其次,我国刑法中的“幼女”,是指十四岁以下的女孩。这个年龄的孩子,大部分在上小学,稍大的刚上初中。

几岁、十来岁未经世事的她们,尚不知性为何物、性对自己有何意义,更不知这时发生性行为会对自己的生理、心理和未来人生造成什么样的影响与后果,根本不具备性同意能力的基本条件。尤其在一度谈性色变、并且长期以来性知识和性教育都极度缺乏的我国这样一个特殊语境下,绝大部分人十八、九岁中学毕业都还不了解性行为的性质、意义和后果,更有甚者大学毕业也不清楚怀孕是怎么回事,怎样就会怀孕,怀孕又意味着什么,更别提不满十四岁的幼女了。因此,在关于是否与男性进行以性的买卖为内容、可能重大影响其身心成长的性交易问题上,十四岁以下的未成年少女不可能有能力作出正确决定,刑法不应以任何形式在任何程度上承认其性自主权和性决定权。其三,从司法实践来看,嫖宿幼女罪的设立给司法判断带来了巨大的难度和混乱。

因为实务中必须先要在各种复杂情况下确定被害人到底属卖淫幼女,还是属不卖淫的良家幼女,才能决定适用嫖宿幼女罪还是强奸罪。即便我们在此罪犯罪对象是否有同意能力的判断中放弃年龄标准,而根据有的学者提出的“可以参考的标准”来对幼女是否确实同意性交易进行“个别化判断”,按照该学者观点,也是先要排除被害“幼女的确不是出于一时性的好奇,也不是被欺骗、被胁迫或被诱惑”。事实上,在理论上一笔带过的假设在司法实践中认定的难度却很大。

在有阅历、有能力、有闲情、有胆量也有充分心理准备的嫖娼的成年男人面前,一个思考能力、判断能力、表达能力和心理承受能力都极为有限的不满十四岁的幼女,显然处于极为弱势的地位,可能连正确阐述来龙去脉的勇气都没有,“被欺骗、被胁迫或被诱惑”以及被侮辱与被损害都是难以避免的。并且,司法实务中,犯罪嫌疑人往往声言“我给了她钱”、“我没直接给她钱但给了谁谁谁”、“我想给钱她不要”等,类似难以查实的狡辩常常不断带来嫖宿幼女罪本身在举证和认定上的困惑,导致本属强奸性质的严重犯罪行为,却连适用比强奸罪更轻的法定刑都困难重重,致使本该严厉打击的犯罪人“合法”地逍遥法外。从被媒体曝光出来的几起案件看,涉案的行为人都不是以“嫖客”身份在这些色情性娱乐场所与在那些被社会观念标签为“性工作者”的卖淫女进行典型意义上的性交易,而是通过各种隐蔽手段,经由中间人的哄骗、诱惑甚至不同程度的强迫,与一些还在上学的惜懂无知的幼女发生关系,最后甩出几张钞票,以一种性交易的表象来掩盖奸淫幼女的真相。这一类案件其法益侵害的严重程度要远大于那些与真正的卖淫女发生性交易的嫖宿案件,也是最令社会公众愤怒的焦点。

无论是民间舆论还是学界意见,都难以忍受这些行为人借嫖宿幼女之名规避强奸之实,在最多承受15年有期徒刑的同时,又连累到无辜幼女承受“卖淫”的污名。其四,从刑事责任年龄来看,依据我国刑法总则规定,十四周岁以下儿童犯任何严重危害社会的行为,包括故意杀人,均不构成刑事犯罪,此即考虑到十四岁以下儿童尚不具备刑法上的辨认和控制能力。然而,与此立法精神相悖,嫖宿幼女罪却肯定了十四周岁以下女童对性的白决能力,这不能不说是立法的极大遗憾。、四、余论:严格保护幼女性生理和性心理,即是保护民族尊严与未来。

1979年刑法未规定嫖宿幼女罪,但在1991年通过的全国人民代表大会常务委员会关于严惩卖淫嫖娼的决定第5条第2款规定:嫖宿不满十四周岁的幼女的,依照刑法关于强奸罪的规定处罚。到1997年刑法修订,嫖宿幼女罪从强奸罪中单列出来,规定在刑法第360条第2款,日:嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。据说,“这个罪名单列出来,倒不像现在一些人揣摩的那么复杂,当时就是想把嫖宿幼女罪当作一个更严重的罪行来处理”;甚至有学者将该罪立法原意解释为“在幼女已经处于卖淫状态时,嫖宿者会更加胆大妄为、肆无忌惮,对幼女实施的性侵犯行为会更恶劣、性侵犯时间会更长,因而导致行为造成的结果会更严重”。

如果真是这样,嫖宿幼女罪的执法效果与立法原意真是南辕北辙相去甚远,原因大概还是立法技术的欠缺和立法考虑不周。从实行效果来看,其非但没能保护幼女,反而正在伤害幼女。有学者根据“刑法学的本体是解释学而不是立法学”的理由,在发现嫖宿幼女罪与强奸罪之规定确实存在问题后提出相应折中措施,主张“与幼女发生性关系,不管是否属于嫖宿幼女,只要具备刑法第236条第3款规定的加重情节之一的,应认定为奸淫幼女罪,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”,即对“嫖宿幼女情节恶劣的,嫖宿幼女多人的,在公共场所当众嫖宿幼女的,二人以上共同轮流嫖宿幼女的,嫖宿幼女致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”等情节以强奸罪加重论处,理由是想象竞合,应从一重处断。

这在坚持“刑法学的本体是解释学”的观点前提下,当然不失为_种司法补救办法。笔者认为,要想根本解决嫖宿幼女罪单列带来的认识混乱与司法困惑,真正的出路还是废除嫖宿幼女罪。


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